分散式风电项目开发与融资过程的法律风险防范

“分散式风电的开发涉及到众多法律、法规及政策问题，在本人接触的上百起新能源开发、收购项目中，完全没有问题的项目至今没有遇到。”上海电力大学法学副教授、北京大成(上海)律师事务所律师司军艳在日前召开的“2018年分散式风电研讨会”上严肃讲到。

今年4月，国家能源局正式下发《分散式风电项目开发建设暂行管理办法》(国能发新能[2018]30号)，明确分散式风电接入电压等级、消纳范围、审批管理方式、金融支持方案等。这意味着，国家从管理流程和工作机制等多方面为分散式风电的发展打通了政策壁垒，因此很多风电行业人士认为分散式风电由此进入开发“元年”。

“随着政策逐步完善和开发力度加大，分散式风电项目从前期规划到后期并网维护，可以说每个环节都与法律息息相关，”司军艳教授指出，“尤其是项目开展的前期工作文件、土地合规问题、融资方案等等，需要项目各参与方高度重视。”

散式风电与集中式风电法规政策对比

图片来自于“2018年分散式风电研讨会”司军艳教授的演讲。

分散式风电开发过程的土地问题

分散式风电的前期项目流程可概括为以下几个环节：年度核准计划-项目遴选-同意开展前期工作文件-各类支持性文件-上报并列入核准计划-地方主管部门批复-电网接入申请及批复-开工。

司军艳教授指出，在“同意开展前期工作文件”环节中，一些必不可少的文件是项目能否持续进行的前提，如可行性研究报告及审查、分散式风电初步选址、风资源测量评估、预可行性研究及审查、编制环评报告，开发方需高度重视这些文件的完备性。

4月份，国家能源局发布《分散式风电项目开发建设暂行管理办法》(国能发新能[2018]30号)，《办法》放宽了分散式风电的用地限制，但这也意味着在获得相关土地使用权的支持性文件方面将面临更多法律限制。

“可以说，土地是分散式项目中非常重要的问题，”司军艳教授指出，目前分散式分电的土地的取得方式有三种——自有建设用地、租用其他单位建设用地以及建设用地协议流转。一方面，每一种土地取得方式都要有相应法律文件支持;另一方面，要注意部分土地的以租代征问题、项目选址的送电线路设计、进场道路的使用权问题等等，这些都需开发方有足够的细心和耐心去发现问题和解决问题。

一座风电场的寿命在20-25年之间，所以在土地的使用期限上，司军艳教授建议企业签署将项目整个运营期全部覆盖的长期协议，但不应超过合同法规定的20年期限，长期协议将进一步避免中途租金涨价、土地使用权转让等风险的发生。

最后，在用地的审批问题上，司军艳教授总结了几条建议供企业参考：

1.落实地类，在获得国土部门土地类型认定意见的同时，取得林业主管部门意见、草地主管及水利部门的意见，避免因各个部门认定意见不同导致已获得建设用地使用权被收回的情形。

2.尽快办理工程建设前置文件：建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，应在项目取得当地发改委的核准后尽快进行办理，避免出现为抢工期而未批先建的违规行为。虽然《分散式风电项目开发建设暂行管理办法》提到了核准承诺制，但是并非已经全国范围内全面实施，仍需在项目所在地确认核准承诺的相关政策，进一步明确程序要素和条件。

3.高度关注敏感性限制开发因素：如压覆矿批复、文物批复、武装部门意见、水土保持、环保等。

4.核实是否需要办理发电业务许可证：建议在建设前，前往当地电网公司询问在当地分散式风电项目是否属于豁免办理该证的情况，从而判断是否办理，避免后续可能的并网障碍。

当然，除了土地问题，在分散式风电全生命周期的开发过程中还涉及一系列诸如并网电价、电网消纳、并网补贴、招投标、施工方资质、竣工验收等问题，这些环节法律约束与法律风险并存，需要项目各方严格按照法律规范操作。

分散式风电融资方式及风险

2015年9月9日，国务院下发的《关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》(国发[2015]51号)明确要求，各行业固定资产投资项目均设置最低资本金比例限制，在电力行业，最低资本金比例为20%。这意味着开发方需筹集大量的资金才能保证项目的如期开工。司军艳教授指出，目前分散式风电常见的融资方式有银行贷款、融资租赁、总承包方垫付三种方式。

其中，银行贷款是最为传统的融资形式，但银行贷款通常需要使用土地、电站、股权或售电收益权等抵押，以提供足额担保，且会要求项目开发企业投入较多的项目资本金。因此有相当多的企业难以达到银行提出的条件。

融资租赁是新能源项目中较为常用的融资模式，一般表现为直接租赁和售后回租两种形式，司军艳教授提醒，无论哪种形式都不宜将资产估值超过实际价值，从而签订远超过资产实际价值的租赁合同。“另一方面，融资租赁公司会质押股权、售电收益权，公司治理往往会被融资机构实际控制。”司军艳教授提到，“这种情况下要考虑融资方是否有管理风电行业的相关经验与能力。”

建设施工总承包方垫资方式也较为常见，总承包方在垫资前会取得项目公司股份和电费收益的质押权，该类垫资的风险也较多;例如，一般情况下电力项目的建设施工属于必须招投标的项目，如果工程施工建设过程未经过招投标将导致建设施工合同无效，进而导致股权质押、电费收益权质押等附属的担保协议无效，总承包方权益无法得到保障。并且，如果项目无法按照预期获得电价补贴或收取电费，项目公司将难以正常归还总承包的垫资款。

可以看到的是，分散式项目全生命周期所涉及的法律问题众多，业内对于法律认可程度也正在从之前的“可有可无”向着“必要保障”转变，并逐渐得到行业的支持与认同。